• La publicidad debe identificarse claramente y diferenciarse del contenido del programa por mecanismos acústicos y ópticos

La Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, ha dictado una sentencia que permite el uso de nuevas técnicas publicitarias televisivas (sobreimpresiones y transparencias publicitarias) en programas de entretenimiento, y no solo deportivos, siempre que sea como tránsito entre la publicidad y el contenido editorial de los programas, que no lo interrumpan, que se identifique claramente y que se diferencie por mecanismos acústicos y ópticos. El tribunal anula una sanción de 460.840 euros que impuso la Comisión Nacional de la Competencia a Mediaset por el uso de estas técnicas publicitarias en distintos programas de una de sus cadenas de televisión.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso estima los recursos de casación interpuestos por Mediaset España Comunicación S.A y anula la sentencia de la Audiencia Nacional que confirmó la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencias por la que se impusieron cuatro multas por importe de 460.840 euros, por vulnerar la Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual ( LGCA).

Mediaset había realizado 17 impresiones publicitarias de varios productos insertadas durante la emisión de programas y sin interrumpirlos, ocupando el centro de la pantalla. La CNMC consideró que esta práctica infringía el principio de separación entre publicidad y programación, previsto en el artículo 14.4 de la LGCA. La CNMC se basaba en la regla general, que requiere una interrupción de los programas para emitir la publicidad, con la única excepción de las retransmisiones deportivas. La Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional confirmó las sanciones impuestas a Mediaset.

En su sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Diego Córdoba, el tribunal interpreta los principios de separación e integridad en materia publicitaria contemplados en la ley nacional, así como la Directiva Comunitaria 2010/13 sobre la materia y concluye que ni la normativa comunitaria ni la norma nacional exigen un lapso temporal o interrupción entre los programas y bloques publicitarios. Por ello, estas nuevas técnicas publicitarias “pueden ser utilizadas no solo en programas deportivos sino también en otro tipo de programas como los de entretenimiento, pero en todo caso deben respetar los principios de identificación, diferenciación e integridad”.

La Sala considera que incluir una sobreimpresión publicitaria sobre el fondo del programa, una vez finalizado el bloque publicitario y antes del inicio del programa o la finalización del mismo, “constituye una forma de tránsito entre el contenido editorial del programa y el bloque publicitario que no está prohibido y que será lícito siempre que se identifique claramente que se trata de publicidad, que el mensaje comercial se diferencie claramente del programa por mecanismos acústicos y ópticos, y que no interrumpa el contenido editorial del programa”.

Voto particular

El magistrado Eduardo Calvo emite un voto particular discrepante al entender que la sentencia realiza una interpretación permisiva que propicia la inseguridad jurídica y la indefensión de los consumidores. Según este magistrado, “entendida así la norma, su aplicación está abocada al casuismo y a la inseguridad, al quedar gravemente desdibujada y borrosa la delimitación de las conductas potencialmente infractoras”.

Este juez advierte que la sentencia dedica muy escasa atención a la protección y defensa de los consumidores, una cuestión que le parece relevante al dejar al consumidor “indefenso” ante estas nuevas técnicas publicitarias que “han surgido precisamente para estorbar o dificultar esas maniobras elusivas por parte de los consumidores. Y siendo así, la Sala debería haber dispensado a éstos de una eficaz protección, en lugar de sostener –como hace la sentencia de la que discrepo- una interpretación de la normativa española que considero poco respetuosa con el llamamiento que se hace en la Directiva 2010/13/UE a la protección y defensa de los consumidores”.